Juan Mirko Rodriguez Franco PhD.
De la Exegesis al Realismo Juridico
El contexto que favorece la codificación en Francia se determina por las siguientes causas: existía un
caos jurídico que un Código podía solucionar,
pues había una
multiplicidad de legislaciones
que
hacían difícil determinar cual se aplicaría a cada caso, aunado a un desfase entre la realidad social y
la vigencia del
Corpus Iuris Civilis
de Justiniano; además, al caos jurídico se sumaba el
fraccionamiento territorial del derecho francés
, pese a que Francia se había unificado desde el siglo
XV
, existía una pluralidad de legislaciones
,
derechos regionales y locales
; una causa de índole
doctrinal fue
ver al Código como positivización de la racionalidad del derecho natural
, pero no fue
más que
una sistematización del caótico derecho positivo vigente en un Código
, pero con una
justificación iusnaturalista racionalista; y una de índole política fue adaptar al derecho a los ideales
liberales revolucionarios, pues el derecho positivo vigente a finales del siglo XVIII estaba
impregnado de los principios del antiguo régimen haciendo necesaria su adaptación a los nuevos
ideales con el triunfo de la Revolución Francesa.
La Escuela de la Exégesis tiene como antecedente a Montesquieu y Rousseau
en la separación del
poder legislativo del judicial
, pues para Montesquieu al legislativo le corresponde exclusivamente
hacer leyes y cuidar que se cumplan las existentes, mientas que
el poder judicial, es decir, los jueces
no son más que la boca que pronuncia la ley
. Y para Rousseau la interpretación de la ley le
corresponde sólo al legislador, pues nadie es mejor que el autor de la ley para saber cómo debe
ejecutarse e interpretarse.
La Escuela de la exegesis tiene un papel fundamental en la construccion del Derecho en el siglo XIX.
Tiene su origen con los Codigos Napoleonicos.
Aporta un metodo de interpretacion del Derecho
. La
escuela indica que
el Derecho esta solo en el Codigo
, que este es complejo, sin lagunas, busca la
voluntad del legislador en la interpretacion de la ley y da predominio al poder legislativo. Identifica
al Derecho con las leyes de origen Estatal.
En el marco como metodo de interpretacion del Derecho. Tiene el objetivo de descubrir la intencion o
voluntad del legislador, para ello utiliza:
El metodo exegetico
puro que analisa de forma rigurosa los
articulos del Codigo. Y el
metodo sintetico
que considera la observacion de la realidad social
Sus principios :
El derecho esta en los códigos
, se reduce exclusivamente a lo que contienen.
Los códigos significan un sistema de pretensión universal donde no hay lagunas. El orden
jurídico positivo es completo y no tiene lagunas; se autointegra. Esta escuela tiene,
una visión
predominantemente pragmática y estática del derecho
, por tanto toda fuente ajena a la
legislación que procure la adecuación del derecho a las circunstancias históricas y a la
evolución de la sociedad es rechazada. Su visión se convierte en una posición dogmática,
entendiendo por esta, que sus principios fundamentales son incontrovertibles y su visión
técnica del derecho, rechaza toda perspectiva histórica. Su principio fundamental se enuncia
como el principio de la plenitud hermética del derecho. Este principio corresponde a la visión
de orden jurídico cerrado, donde la función del juez se limita a aplicar las disposiciones de los
códigos. Dichas disposiciones constituyen ese orden hermético y representa auténticas órdenes
del legislador al juez.
El juez no puede crear derecho
; por lo que debe encontrar en esas
mismas leyes la solución del caso.
Criticos : Françoise Geny.
Su gran acierto fue declarar que existían otras fuentes formales del
derecho positivo, como la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, y no únicamente la ley
,
superando la equiparación de la ley con el derecho positivo
Postula que las bases de las normas se deben encontrar en los hechos y la realidad social, pero
no en las leyes. Esta corriente de pensamiento sigue una línea de análisis propia del empirismo,
según la cual “verdadero” es aquello que puede ser comprobado a través de la experiencia. En
consecuencia, se postula que el trabajo del juez consiste en aplicar la ley según
la interpretación que haga de situaciones sociales
concretas
. Es decir, que no debe interpretar
las normas en un marco general, sino siempre dentro de un contexto.
Los estudios jurídicos críticos (CLS) es un movimiento, así como una escuela de pensamiento legal,
nacido en la
década de 1970 en los Estados Unidos de América
. El acto que dio origen al movimiento fue la conferencia en la
Universidad de Wisconsin - Madison en 1977. El movimiento cuenta entre sus miembros académicos como
Duncan Kennedy, Karl Klare y Roberto Mangabeira Unger y Kimberlé Crenshaw. Existe un consenso general
sobre
los principales objetivos del movimiento
, es decir:
- demostrar la ambigüedad y el posible uso instrumental
de doctrinas legales aparentemente imparciales
, -
ilustrar la dimensión histórica, social, económica y psicológica
de la ley
-
desmitificar el análisis y la cultura legal con el fin de aumentar la transparencia de los procesos
legales
. Algunas de las
teorías o tesis
más importantes de los Estudios Críticos del Derecho han girado alrededor
de temas tan relevantes como
la ideología escondida en la norma jurídica
,
la indeterminación del Derecho
, el uso
de
la enseñanza legal para la reproducción de la jerarquía o mantenimiento del statu quo
, la utilización de
técnicas metodológicas de filósofos como Jacques Derrida, como es el caso de la deconstrucción, o del concepto de
las microfísicas del poder de Michel Foucault
.
Mientras que los positivistas enfatizan la independencia entre el investigador y la persona (u
objeto) investigado
, los postpositivistas aceptan que las teorías, los antecedentes, el conocimiento
y los valores del investigador pueden influir en lo que se observa
. Los postpositivistas persiguen
la objetividad al reconocer los posibles efectos de los sesgos. Mientras los positivistas enfatizan
los métodos cuantitativos, los postpositivistas consideran que tanto los métodos cuantitativos
como los cualitativos son enfoques válidos.
En el Derecho. El profesor Joseph Aguiló señala que
el postpositivismo supone que
(1) las
normas de derecho deben ser entendidas no como reglas sino como principios
que ordenan que
algo se realice en la mayor medida posible; (2)
que los conflictos entre principios cuando se los
aplica a casos concretos se resuelven por ponderación
, es decir que en algunos casos un principio
se sobrepondrá sobre otro, pero en otro caso puede suceder lo contrario; (3) los deberes no
suponen el justificativo para la titularidad de derechos; (4)
El derecho puede aplicarse por
subsunción para casos fáciles, pero para los casos difíciles
, en los que no queda claro si la norma
lo prevé o lo resuelve,
debe acudirse a los principios y ponderarlos en busca de una solución
; (5)
la ley no crea derechos sino que solo desarrolla los principios establecidos en la Constitución
; (6)
la
validez de las normas
no es solo formal (realizadas por órganos y procedimientos competentes)
sino material
, es decir que
debe existir coherencia con los contenidos materiales de la
Constitución
; (7) un caso fácil, como lo referimos, no demanda deliberación sino simple aplicación
de la norma, en tanto
un caso difícil precisa deliberación para ponderar la aplicación de la norma
al caso concreto, el juez entonces no solo aplica el Derecho sino que es responsable de su decisión
;
(8)
el jurista no observa el derecho sino que se debe ser un participante de una compleja práctica
social de mejora del Derecho
; (9
) el Derecho deja de ser solo prescriptivo, y se convierte en
práctica reconstructiva de solución al caso concreto
; (10
) ya no se trata de enseñar el Derecho, la
academia debe involucrarse a desarrollar habilidades, pues el Derecho se ha convertido en
argumentación
.
Es una doctrina del derecho que coloca a la constitución en el centro del sistema jurídico y que
interpreta el derecho desde los derechos fundamentales.
Esta corriente de pensamiento se opone al
constitucionalismo, que desde una mirada positivista defendió una fría interpretación de las
normas y dio primacía a las leyes, dejando a la Constitución sólo la función de organizar los
poderes del Estad
o.
Principales caracteristicas: La supremacía del Derecho Constitucional: todo lo prescrito en la
Constitución tiene normatividad. Esto significa que aunque no exista una ley sobre un tema
específico, vale lo que está previsto en la Constitución: la Constitución es una fuente directa de
derechos. Garantía, promoción y preservación de los Derechos Humanos o Fundamentales: la
Constitución prevé la garantía de los derechos individuales y políticos, económicos, sociales y
culturales y también derechos relacionados con el desarrollo económico, la paz y la preservación del
medio ambiente. Fuerza normativa de los principios constitucionales: desde la mirada
neoconstitucionalista
, los principios constitucionales pasaron a entenderse como normas jurídicas
.
Constitucionalización del derecho:
el neoconstitucionalismo reordena el ordenamiento jurídico
,
colocando a la Constitución como un elemento central y desde el cual se deben interpretar todas las
normas infraconstitucionales
. Ampliación de la jurisdicción constitucional: con la ampliación de la
jurisdicción constitucional, cualquier decisión judicial puede interpretarse tomando como base la
Constitución.
A partir de creaciones y reformas constitucionales como las que se sucedieron en Colombia en
1991, Argentina en 1994, Venezuela en 1999, Ecuador en 2008, o Bolivia en 2009, comenzó a
hablarse de un
“nuevo constitucionalismo latinoamericano
”.
El “nuevo constitucionalismo
latinoamericano” tiene poco de nuevo
.
Un primer elemento dentro de la organización del poder
.
El poder ahora se debe apoyar en el
modelo autoritario napoleónico
, o en el caso más familiar y cercano de la Constitución de Chile de
1833 (ejemplo típico del primer constitucionalismo autoritario de la región, pero también, para
muchos, sinónimo de estabilidad política). Se trata de Constituciones con “dos almas”: la primera,
relacionada con una estructura de poderes que sigue respondiendo a concepciones verticalistas y
restrictivas de la democracia.
El último constitucionalismo latinoamericano le agregó pocos
cambios, que facilitaron las reelecciones presidenciales
.
En el marco de una segunda parte, sobre la declaraciones de derechos
. Expandieron algo más las
ya ambiciosas listas de derechos: si las de comienzos de siglo habían procurado incorporar a la
“clase trabajadora” en la Constitución,
las de finales de siglo comenzaron a hablar de derechos
indígenas, multiculturales, o de género
. Cuestiones que no habían sido tematizadas por las
Constituciones anteriores.
Entiende el Derecho como el conjunto de los limites al sistema de poderes
. Tambien debe
asegurar la maxima efectividad de los principios constitucionales
.
Con el objetivo de prevenir
los abusos de la autoridad
. Son 4 los criterios que sostienen al garantismo: La igualdad
juridica, el nexo entre derechos fundamentales y democracia, el nexo entre derechos
fundamentales y paz y los derechos fundamentales como la ley del mas debil.
Consiste en un sistema de garantias, previsiones, en el marco de los derechos fundamentales.
